正当执法还是故意报复
“公园两次修路却遭受两次行政处罚，相反园内的别墅、坟墓、工厂、饭店等毁林占地现象屡禁不止，我们多次申请查处至今屹立不倒。当地政府职能部门的不同执法态度，我们认为有必要邀请法学专家来进行研讨论证。”
广东观音山国家森林公园负责人刘志勇在近日在京举办的“行政处罚法学专家论证会”现场如是说。
两份争议的行政处罚决定书
2013年4月清明，因烧香引起的火灾，使得观音山森林公园的大片树林被烧毁了，在公园内建立消防通道及蓄水池是观音山公园面临的首要问题。
事实上，为了建防火通道，2016年12月和2017年3月，公园已向樟木头镇政府有关部门提出了书面申请，要求修建防火通道和蓄水池。刘志勇称，“由于公园的所有行政许可申报，政府相关部门都要求提交《林权证》，而发包人石新村怠于履行义务，导致了《林权证》上的使用权人长期未予变更，进一步导致公园无法提供行政许可申报所需要的《林权证》，使得公园开发建设的所有行政许可申报都无法通过。”
根据2007年国家林业局批复的《广东观音山国家森林公园总体规划方案》和《国家级森林公园管理办法》之规定，观音山公园作为国家级森林公园，依法应当有权配备必要的防火通道与设备。为此公园决定对“飞云顶”的“吉祥大道”原有道路进行硬化修理。
刘志勇称，“在保护森林生态原则指导下，我们对‘飞云顶’原有道路路面进行了缩窄硬化，并在道路周边的低洼地域和裸露地块修建蓄水池，因此这次修建，公园既不破坏林木，又能很好地履行保护森林生态之责。”
但修建防火通道和蓄水池，观音山公园先后接到东莞市林业局做出的两份行政处罚决定书。2018年3月27日东林罚决字[2018]第6号《林业行政处罚决定书》显示，观音山公园擅自在“飞云顶”(土名)山头的林地上挖山开路和挖水塘，经鉴定，占用林地面积5970.50平方米，该行为已经构成擅自改变林地用途的违法行为，违法程度较重。
“飞云顶这条路是公园承包前历史上早已形成的，一直在使用，路上也没有树木生长，这是众所周知的事实!”刘志勇：“2011年底，西气东输工程就直接使用这条路作为指挥部，还在路的中段周边取了大量的土，形成了现在道路周边的低洼地域和裸露地块。对此公园多次进行举报，但当地政府一直没有处理此事。而此次有关部门所测量的面积正是当年西气东输工程留下的‘遗迹’。”
此外，刘志勇还表示，“观音山国家森林公园内还存在当地领导在公园内建别墅、建豪华坟墓的严重情况，长期举报也得不到重视与解决。”
律师：本案存在选择性执法
北京航空航天大学法学院、中国人民大学律师学院兼职教授王才亮认为，根据提供所有的材料分析，本案存在两个方面问题。
首先，公园是不是违法建设?如果道路施工属于违法建设，那么查处部门不是林业局，而是城乡规划局。比如说原来规划上没有这条路，那规划局就要求你恢复重建。但公园原来批复的《总体规划》有这条路，从法律上讲，公园方没有根本性的违反规划，因此现在是林业部门做出了行政处罚。对此，公园可以向省林业厅提出行政复议。
测绘报告是林业部门做出行政处罚的主要依据，存在诸多漏洞。本案中，林业部门只认定公园修路破坏了植被、土壤不能种树，没有说明原有的林地情况和公园毁了多少林木等关键问题，林业部门选择性鉴定公园修路破坏了地面，对道路周边的地方没有鉴定。对此公园可以申请复议，要求重新鉴定。
同时，针对侵占林地建别墅、坟墓、工厂、毁林等，公园应向东莞市人民政府申请，要求它查处违法建设，如两个月内不答复，就是不履行法律职责，不履行法律职责，公园可以提起行政复议或诉讼。
著名律师、北京冠领律师事务所执行主任任战敏认为，本案中林业部门对这个认定很草率，处罚决定书也存在多处错误。
第一，认定事实方面的错误。比如说面积问题，告知书中是6108.3722平方米，但在处罚决定书里面变成了5970.50平方米，这是第一个事实问题。按照行政处罚法相关规定，事实不清，可以申请撤销这份处罚决定书。
第二，法律适用方面的错误。《森林法》实施条例第43条第一款的规定，实际上只要求责令恢复原状，没有要求在一个月之内恢复原状，但现在要求你必须一个月之内恢复原状，这是法条适用错误。
第三，本案存在选择性执法的问题，同等情况区别对待。本案中，公园内有农庄、别墅、豪华坟墓等违法建筑，但政府部门却没有处罚。
第四，本案存在执法过程中不公开的问题，公园作为申请人，可以向上级机关申请查处别墅、坟墓等违建，如不查处，公园可以行政不作为提起行政诉讼，维护自己权益。
专家：本案凸显基层执法乱象
国家行政学院教授汪玉凯认为，本案有三个方面问题。
第一、本案是个很典型的案例，是非很清晰，严重的缺乏公平、公正，执法部门的执法任性，想怎么来就怎么来。本来，公园《总体规划》上有这条路，公园硬化了以后，也没有破坏生态环境，并且还保护它，结果就被处罚，要处罚也是规划部门处罚，结果林业部门来处罚，超越执法权限了。结合之前公园与地方政府矛盾过多，相关部门故意为难公园，带有明显的报复性执法行为。
基层政府治理的乱象。依法治国、依法行政，建设法治国家、法治政府、法治社会，但我认为光有法律条文是远远不够的。本案中，公园内出现这么多违建(坟墓、别墅、工厂、商铺)，为什么没人管?但事实上，公园多次检举，政府根本没有管，因此，本案凸显基层政府治理的混乱局面，没有一个人负起责任来。
民营企业生存环境很严峻，他们的交易成本越来越高。去年国家专门出台改善民营企业生存环境的有关规定，目前来看，这一规定还需加强。
中央社会主义学院教授王占阳指出：这个案子法律清楚，事实清楚，是非清楚，这是一个地方行政强权下的法律问题和民营经济问题。法律制度有两种，一种是行政权下的法律，行政权高于立法司法权，这样叫法制;另一种是民权下的法治，民权是最高权利。我认为，结合相关材料来看，本案凸显行政强权，这也导致法律失效走形。法律是为行政强权服务，那么这种情况下，应该走法治的道路，尽可能多的绕开行政权利。同时多利用新闻媒体等机构加强对政府部门执法的监督。
中国政法大学教授夏家骏认为，本案中的行政处罚，应用行政法来牵制，这个路原来就有，只是硬化了一下，原来的地是公园的，现在政府部门想抢占，是典型的选择性执法、报复性执法。政府官员、政府机构与民争利，利用公权力强行打压民营企业，限制其发展。
国家行政学院公共管理教授竹立家表示，这个案例非常典型，属于依法行政、依法执政范畴。官员要么不作为，要么是乱作为，属于非常典型的案例，我建议，这个案例可以作为依法治国过程中的一个典型案例来跟踪研究，意义非常重大。
针对前述问题，中国政法大学教授夏家骏、中国法学会法律文书学研究会名誉会长张泗汉、国家行政学院教授汪玉凯、司法部研究室研究员等十余位法学界专家在论证会上分别发表了各自的观点。
专家们结合相关材料经分析论证后一致认为，本案中的行政处罚决定书存在多处错误，认定事实不清，适用法律错误，根据法律规定应予以撤销;同时本案存在行政执法不作为、乱作为现象，属于典型的选择性执法，相关部门带有明显的报复执法行为，故意打压民营企业，公园方有权提起行政复议或诉讼。
